Regras de Sub-capitalização ou "Thin Capitalization Rules"

As Receitas Federais dos países desenvolvidos têm há certo tempo fiscalizado as operações transnacionais das empresas no sentido de reclassificar o pagamento de empréstimos, considerando-os como verdadeiras distribuições de lucros.

Na chamada subcapitalização, uma empresa residente no exterior financia suas subsidiárias, mediante empréstimos, ao invés de investimento de capital, com o intuito de reduzir a carga fiscal. Nestas operações, a finalidade é a de poder deduzir como despesa os juros pagos a título de empréstimo, bem como obter maior facilidade de mover capital para os sócios (mesmo no caso de prejuízo apurado pela empresa subsidiária) e reduzir a tributação na fonte, que costuma ser menor se for empréstimo.

Em inglês as regras de subcapitalização são chamadas de Thin Capitalization Rules ou Thin Cap Rules sugerindo o intuito de "emagrecer" o capital que seria das subsidiárias.

Na Alemanha, a legislação prevê um limite de dedutibilidade dos juros, o qual é aplicado tanto para empréstimos entre empresas relacionadas, como no caso de endividamento com empresas terceiras.

A regra alemã não permite a dedutibilidade dos juros considerados excessivos, sendo que a despesa é excessiva se for maior que 30% do EBITDA da empresa.

O EBITDA significa a receita bruta da empresa, antes da dedução dos impostos, juros, depreciação e amortização (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization).

Nos Estados Unidos, os juros também podem ser reclassificados juridicamente como distribuição de lucros ou investimento; o país costuma aplicar uma proporção de 3 para 1 entre endividamento e o capital.

No Brasil, os princípios do "Thin-Cap" estão previstos nos artigos 24 e 25 da Lei n° 12.249/2010, e levam conta, no caso de operações com países de tributação regular (art. 24), uma limitação do endividamento com a pessoa jurídica estrangeira vinculada não maior que 2 (duas) vezes o valor da participação desta no patrimônio líquido da empresa brasileira.

Caso tal limitação seja ultrapassada, os valores do empréstimo serão considerados não dedutíveis para fins de apuração do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro.

Além dessa regra específica, também deve ser verificado se a despesa é necessária, e se atende a operação às regras de preço de transferência.

Estas regras nacionais, contudo, por sua generalidade, têm sido alvo de contestações e podem ser discutidas em âmbito administrativo ou judicial.